其后,美国政府又将该范围扩展到非战斗人员。
这种民刑复合的和解制度,完全符合作为契约主体的意思自治、地位平等、利益分享等形式要件。简易程序的适用取决于被告人的自愿和同意。
[16]陈光中、严端:《刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1995年版,第310页。契约精神最本质之处要算是自由,即选择缔约的自由,决定缔约的方式的自由,协定契约内容的自由。我国2012年新修订的《刑事诉讼法》顺应刑事诉讼理论和实践发展趋势,在其第五编特殊程序当中对刑事和解制度进行了较为详细的规定。[8]契约关系中的平等主要指契约双方主体的地位是平等的,缔约双方享有平等的权利又必须履行相应的义务和责任。【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入专题: 契约精神 司法文明 。
[9]基于契约精神的自由协商和合意的存在,是执行和解实践存在的基础,在强制执行程序无法完全满足胜诉当事人实现其权利的情况下,执行和解或和解执行发挥着对程序正义的补救性功能和对普遍存在的执行难的化解功能,这无疑是有益的积极探索。同时,调解可以降低诉讼成本,减少当事人的诉累,达到便民、利民、惠民。可以说,印度知识产权为我们生动展现了法律全球化涉及不同社会阶层利益的博弈和平衡,乃是政治与法律衡平的技艺。
而印度专利局就是通过引入这些跨国非政府组织,对 利害关系人概念进行了创造性的扩张解释,认定支持印度反专利诉求的第三世界网络 (ThirdWorldNetwork)、卫生全球获取项目 (TheGlobalHealthDeliveryProject)、无国界医生组织 (MedecinsSansFrontieres)等国际机构,所代表的乃是 全球患者团体,而这些 全球患者团体,当然也应当是真正的专利权 利害关系人。核心的悖论就在于:为何WTO所要求的统一知识产权保护标准,在印度法内部会形成一种在软件版权和药品专利之间高度不对称的保护结构?印度是如何构造出这样一个 断裂的知识产权保护体系的?同时,它又是如何被涵括到Trips协议的统一规则之下,而没有被 全球法所排斥?印度知识产权与全球化知识产权之间,通过哪些特殊的机制予以衔接?印度法在全球化过程中是如何通过斗争、谈判、协调与获得认可的?概言之,印度知识产权,绝非简单的部门法移植问题,必须从世界看印度,从印度看世界,将印度法置于整个全球化进程和传统文明国家现代转型的视野下考察。而印度立法和司法进程在时间上的延宕,非但不是通常所批评的没有效率的民主机制的弊病,而是经由充分的立法辩论、专家意见、民众参与和社会运动,更好地反映和吸纳了不同声音。实际上,正是借助科学系统与专利法系统的结构耦合,印度通过其TKDL体系实时回应和支持全球专利注册部门的交叉专利审查。
而人权法的全球化所需要的实证化机制,目前则仍然主要依赖民族国家的宪制结构。而例如药品专利法则主要针对那些仍然落后的内陆地区的底层民众,特别是要保护他们基本的生存发展和健康福利权。
知识产权本身并不是古典市民法意义的私人权利,而更多是在知识产权主体、知识增益分配与社会公益之间利害平衡的法律体系。正如卢曼所言,法律的首要功能在于稳定规范性预期。同时,这个国家还需要积极融入其它世界性的社会功能系统网络之中。正如哈贝马斯所言,民主和法治一体同源,公共自主与私人权利相互创生。
由于不同社会系统的功能代码都可以成为贯通全社会的沟通媒介,因而,弱势群体同样也可以利用经济系统之外的其它各类系统功能资源,将其转化为政治和法律系统层面的身份、权利与权力,从而可以与资本—政治精英抗衡,共同参与和影响知识产权立法、执法与司法的过程,共同竞争立法与司法解释的权力。而印度的立法和行政官僚显然也积极回应了这些呼声,在一则媒体报道中,印度食品药品管理局局长MaheshZagade甚至表示,该局会通过药剂师向医生发布处方开具指导意见,要特别推动仿制药在穷人中的销售。我们需要解释,在印度国家与全球性的各类组织网络之间,在霸权国家、跨国企业、主权政府、民族资本与本土社会之间,为何会形成这些特殊的联盟和制衡关系,并且最终塑造了一个充满悖论现象的印度知识产权? 三、系统分化、世界社会与人权机制 首先,借助德国学者卢曼的社会系统理论,印度实际上已经形成了一种特殊的功能分化的社会结构,其突出的表现是,经济系统的代码分化,已不能决定政治法律系统的运作逻辑。综合评分中,印度排名末列,只得到40分中的12.03分,远远低于中国的19.08分。
印度 《版权法》甚至被称为 世界上最严厉的版权法之一。知识产权全球化之所以能够突破印度的主权疆界,本质上得益于西方国家为全球贸易体系设定的总交易模式,这种总交易模式通过开放西方国家的农业与纺织品等领域市场来换取印度对其弱势领域的全面开放。
一方面,印度国家本身无法抗衡全球化运作的跨国资本、霸权国家与知识产权的联盟,另一方面,印度国内的草根阶层,也无法对抗 再种姓化的特权群体的支配。针对印度制造业政策中的强制许可制度,南方中心将其与全球环境议题相挂钩,认为制造业领域的专利强制许可,是印度应对气候变化和环境问题推进清洁能源转型所需要的制度配套,因为气候变化已是全球问题,所以有必要通过全球的技术转移,推动印度的工业清洁转型,而 专利强制许可就是其中的必要步骤。
此种发展模式的重点,需要建立在一个相对单一的知识阶层的智力基础上,最优秀的资源往往都集中于高精尖领域的研发和软件编程等高附加值领域,而在基础教育和农业生产领域则只能采取 守势。而且,无国界医生组织也同时批评了印度2014年的国家知识产权政策草案,因为该草案强调了 专利垄断是创新的主要驱动力。其内在原因,就在于中国立法过程尚无法充分吸纳不同社会利益集团的声音,因此经常是根据强行动员来朝向某个统一的政治目标和政策方向。无国界医生组织声称,奥巴马访问将迫使印度采用与美国和欧盟相似的知识产权措施,而这将导致印度以及依赖印度生产可负担仿制药的国家面临无法承受的药品高价。它可以在贸易、投资、环境、劳工、人权、文化、生物多样性这些多元的权利话语之下,通过动态解释知识产权的原则内涵,激发出法律规范的多重可能性,因而避免了知识产权保护单向服务于本土精英和西方跨国资本的盈利需求。默克公司在主张西他列汀 (sitagliptin)专利遭侵犯而提起的7起诉讼中,其中6起都获得了禁令救济。
正如前述,这些跨国组织网络不只是 西方国家的敌人,有时也会成为 印度政府的挑战者。但是,在民主化和宪制化的政治系统与法律系统率先实现功能分化之后,上述看似落后的社会多层级和多中心结构,相反与社会系统的功能分化形成了一种特殊的耦合效应,从而转变为对抗国家中心主义、政府中心主义和资本中心主义的有利因素,它经常阻碍了市场和资本力量的迅速扩张,但同时也成为了社会自我保护的结构基础。
知识产权是全球化的,人权法同样也是全球化的,但其全球化形式不同。在这样的发展中,印度在经济全球化中的后发地位,将会不断激化社会矛盾和阶级分裂,从而进一步推动印度在法律民族主义和法律全球主义之间不断摇摆幅度的加大,乃至最终的崩裂。
印度知识产权在发展过程中,并未遵循统一的演化模式,在其内部存在张力和矛盾,而并非主流叙事所描绘的从近代到加入WTO之后,一个线性连贯的统一的知识产权演进历程。而如果没有这套现代科学方法与数据库技术的帮助,印度就只能诉诸于政治主权的抗议,诉诸于法律系统围绕争端和诉讼展开的繁琐确权、诉诸于其他全球系统网络的共振和支援。
我们尽量与WTO要求下的国际规范相一致。印度民主拥有了与其经济发展水平极不相称的动员潜力,由此,经济上的弱势群体经常可以转换为政治场域的强势群体。流行的观点多认为,印度IT软件产业的异军突起源自印度版权的严格保护,突出特点是刑事惩罚力度强,因此跨国公司在对印度进行软件外包时更有信赖。度知识产权的悖论,实际也正是其成功的表现。
由此,印度就更容易赢得世界层面的法律认同与进入资源,与西方国家、跨国企业及各类跨国网络争夺法律解释权,通过各种国际论坛、大众舆论、全球网络与人权话语来对冲霸权国家和全球资本对印度本土社会的直接冲击。事实上,印度最后是借助科学系统的建构,通过将传统知识进行科学主义分类,采纳现代图书馆的档案信息检索技术,完成了对传统知识的科学化和真理化固定,才获得了对抗专利法根据其固有的 新颖性、创造性等原则进行法律确权的能力。
2018年2月,美国商会全球知识产权中心发布了第6版国际知识产权指数报告。第三,在商标领域,1995年至2014年印度共受理案件1593件,其中449件为外国商标权利人提起,并且302件都依据印度法律做出了有利于权利人的判决。
他们会由于高度依附性的印度外向型经济,从而支付高额的软件版权费用、种子专利使用费,以及高额的专利药物价格。除了专利法和版权法之外,普通法传统也赋予印度知识产权一种特殊的灵活性。
其次,意见书认为,印度已经为权利人行使其知识产权提供了充分的司法和行政救济:例如,跨国制药公司诺华此前对8家印度企业分别提起诉讼,声称侵犯了自己对维格列汀 (vildagliptin)持有的专利,而其中4起案件都获得了法院禁令。事实上,与这些跨国组织呼应的不只是印度政府,更重要的行动者,还来自印度的本土企业与资本力量。报告通过专利、版权、商标、商业秘密等一系列指标对50个国家的知识产权保护环境进行分析。因此,正如本文所描绘的,印度知识产权不是基于统一的法律指导原则,它并不出自国家立法机关的单向主权决断,而是基于多元利益、多头对抗所形成的一个多中心制衡机制。
本文标题所描绘的印度作为 全球化的笼中之鸟,具有多重涵义。在近期公布的一份文件中,印度制药协会秘书长沙哈 (D.G.Shah)就公开指责,美国贸易代表办公室 (USTR)之所以将菲律宾从其2014年 《特别301报告》观察国名单中移除,而仍然把印度保留在优先观察国名单中,根本的原因就是因为印度实行了强制许可制度,而菲律宾仅仅只是由于缺乏相应的仿制药生产能力,所以不得已采取了平行进口制度。
知识产权法,一定会根据其指向的不同产业部门和规则领域,形成在其内部充满矛盾和张力的有待不断解释的文本,惟其如此,才能更好凸显其作为政策工具的特征。法律全球化不是被动的法律移植,而是一个商谈性的政治过程和法律过程。
政治主权意志和立法科层官僚的一声令下,并不反映法治的正义和信念,而恰恰可能造成水土不服、难以回应本土诉求,最终伤害国家分享全球化的红利。出于同样的道理,通行的专家知识解释范式也存在局限,没有充分的经验证据表明,印度专家相比其他发展中国家具有压倒性的法律知识优势。